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TJMG: Filiação socioafetiva

Ronner Botelho

(…) A partir dos julgamentos paradigmas do STF em repercussão geral, todas as formas de união que resultem em entidade familiar merecem proteção constitucional, inclusive quanto à constituição de prole, ainda que resulte em múltiplos vínculos, sejam biológicos e, não só, mas também afetivos.

Apelação cível – Anulatória de testamento – Direitos Civil e Constitucional – Casal homoafetivo – Reconhecimento como entidade familiar – ADI 4.277 e ADPF 132 STF – Reprodução assistida – Morte do companheiro antes do nascimento – Reconhecimento de filiação em testamento – Legalidade e validade – Repercussão Geral reconhecida – Concomitância entre paternidades socioafetiva e biológica – STF: RE 898.060 – Impossibilidade de redução das realidades familiares a modelos pré-concebidos – Novas formas de família – Multiparentalidade – Paternidade responsável – Artigo 226, § 7º, da Constituição da República – Incapacidade da testadora não comprovada – Perícia oficial conclusiva – Recurso não provido.

1. A legislação civil contempla, em diversos diplomas normativos, o reconhecimento de filiação em testamento, não cabendo impor limitação à hipótese única de filho havido fora do casamento e à existência de vínculo biológico, por manifesta ausência de vedação na ordem jurídica em vigor.

2. A compreensão jurídica contemporânea das famílias exige a ampliação da tutela normativa a todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar.

3. A partir dos julgamentos paradigmas do STF em repercussão geral, todas as formas de união que resultem em entidade familiar merecem proteção constitucional, inclusive quanto à constituição de prole, ainda que resulte em múltiplos vínculos, sejam biológicos e, não só, mas também afetivos.

4. A incapacidade do testador deve ser demonstrada mediante provas robustas e idôneas, quanto a falta de discernimento para a prática do ato por livre vontade.  (TJMG –  Apelação Cível  1.0625.13.003018-6/001, Relator(a): Des.(a) Marcelo Rodrigues , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/12/2018, publicação da súmula em 19/12/2018)

Processo

Apelação Cível 1.0625.13.003018-6/001      0030186-83.2013.8.13.0625 (1)

 

Relator(a)

Des.(a) Marcelo Rodrigues

 

Órgão Julgador / Câmara

Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL

 

Súmula

NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO

 

Comarca de Origem

São João del-Rei

 

Data de Julgamento

11/12/2018

 

Data da publicação da súmula

19/12/2018

 

Ementa

Apelação cível – Anulatória de testamento – Direitos Civil e Constitucional – Casal homoafetivo – Reconhecimento como entidade familiar – ADI 4.277 e ADPF 132 STF – Reprodução assistida – Morte do companheiro antes do nascimento – Reconhecimento de filiação em testamento – Legalidade e validade – Repercussão Geral reconhecida – Concomitância entre paternidades socioafetiva e biológica – STF: RE 898.060 – Impossibilidade de redução das realidades familiares a modelos pré-concebidos – Novas formas de família – Multiparentalidade – Paternidade responsável – Artigo 226, § 7º, da Constituição da República – Incapacidade da testadora não comprovada – Perícia oficial conclusiva – Recurso não provido.

  1. A legislação civil contempla, em diversos diplomas normativos, o reconhecimento de filiação em testamento, não cabendo impor limitação à hipótese única de filho havido fora do casamento e à existência de vínculo biológico, por manifesta ausência de vedação na ordem jurídica em vigor.
  2. A compreensão jurídica contemporânea das famílias exige a ampliação da tutela normativa a todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar.
  3. A partir dos julgamentos paradigmas do STF em repercussão geral, todas as formas de união que resultem em entidade familiar merecem proteção constitucional, inclusive quanto à constituição de prole, ainda que resulte em múltiplos vínculos, sejam biológicos e, não só, mas também afetivos.
  4. A incapacidade do testador deve ser demonstrada mediante provas robustas e idôneas, quanto a falta de discernimento para a prática do ato por livre vontade.

Apelação cível – Anulatória de testamento – Direitos Civil e Constitucional – Casal homoafetivo – Reconhecimento como entidade familiar – ADI 4.277 e ADPF 132 STF – Reprodução assistida – Morte do companheiro antes do nascimento – Reconhecimento de filiação em testamento – Legalidade e validade – Repercussão Geral reconhecida – Concomitância entre paternidades socioafetiva e biológica – STF: RE 898.060 – Impossibilidade de redução das realidades familiares a modelos pré-concebidos – Novas formas de família – Multiparentalidade – Paternidade responsável – Artigo 226, § 7º, da Constituição da República – Incapacidade da testadora não comprovada – Perícia oficial conclusiva – Recurso não provido.

 

  1. A legislação civil contempla, em diversos diplomas normativos, o reconhecimento de filiação em testamento, não cabendo impor limitação à hipótese única de filho havido fora do casamento e à existência de vínculo biológico, por manifesta ausência de vedação na ordem jurídica em vigor.

 

  1. A compreensão jurídica contemporânea das famílias exige a ampliação da tutela normativa a todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar.

 

  1. A partir dos julgamentos paradigmas do STF em repercussão geral, todas as formas de união que resultem em entidade familiar merecem proteção constitucional, inclusive quanto à constituição de prole, ainda que resulte em múltiplos vínculos, sejam biológicos e, não só, mas também afetivos.

 

  1. A incapacidade do testador deve ser demonstrada mediante provas robustas e idôneas, quanto a falta de discernimento para a prática do ato por livre vontade.

 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0625.13.003018-6/001 – COMARCA DE SÃO JOÃO DEL-REI – APELANTE(S): MARIE ANNE FRANCOISE HENRIETTE CHAUVEL, ARMAND JEAN FRANÇOIS CHAUVEL E OUTRO(A)(S) – APELADO(A)(S): DENISE CARNEIRO DOS REIS BERNARDO, CLARA AGNES BERNARDO REPDO(A) P/CURADOR(A) ESPECIAL JULIANA CIOGLIA DIAS HIPÓLITO ATALLA

 

A C Ó R D Ã O

 

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.

 

DES. MARCELO RODRIGUES

 

RELATOR.

 

 

 

 

 

Desembargador MARCELO RODRIGUES

 

RELATOR

 

V O T O

 

Cuida-se de recurso de apelação interposto por Armand Jean François Chauvel e Marie Anne Françoise Henriette Chauvel em face da sentença de f. 501 a 509-TJ, pela qual foi julgado improcedente seu pedido inicial na ação de anulação de testamento que movem contra Denise Carneiro dos Reis Bernardo e Clara Agnes Bernardo, menor, representada pela curadora especial.

 

Condenou os autores ao pagamento de custas e honorários fixados em R$2.000,00 (dois mil reais).

 

Houve interposição de embargos de declaração pelos autores às f. 510 a 524-TJ, rejeitados pela decisão de f. 525-TJ.

 

Em suas razões de recurso de f. 526 a 552-TJ, os apelantes alegam a ilegalidade do reconhecimento de filiação por testamento, quando não se amolda à hipótese legal de filho havido fora do casamento. Discorrem que a apelada Clara não é filha biológica da testadora, motivo pelo qual não se aplica o disposto no art. 1.609, do Código Civil.

 

Apontam, também, que por não se tratar de inseminação artificial heteróloga, não há como aplicar o art. 1.597, inciso V, do Código Civil, conforme também a Resolução 2.121, de 2015, do Conselho Federal de Medicina.

 

Sustentam que a menor vem desenvolvendo relacionamento afetivo com o pai biológico, Fabrício Molica de Mendonça, e que a falecida não teve qualquer relação socioafetivo com a menor a ensejar o reconhecimento da filiação.

 

Aduzem, ainda, que o negócio jurídico, como o testamento, exige objeto lícito (fato não constatado neste processo), e que o recebimento da herança não pode estar condicionado à prática de ato contrário à lei, à ordem pública, à boa-fé e aos bons costumes.

 

Discorrem que a testadora não estava na plena faculdade de discernimento, e que toda esta fraude foi intentada pela sua companheira, a primeira apelada Denise, porquanto tinha acabado de ser internada e medicada com remédios que alteram a capacidade cognitiva, sendo a perícia do juízo inconclusiva neste sentido.

 

Alegam que a falecida Maria Agnes jamais manifestou qualquer intenção de ter filhos ou beneficiar a apelada com a totalidade de seus bens, fatos que foram confirmados pelos depoimentos testemunhais que não foram sequer observados na sentença.

 

Pugnam pela reforma da sentença para procedência do pedido.

 

Preparo do recurso à f. 553

 

Contrarrazões pela primeira apelada às f. 554 a 565-TJ, e pela segunda apelada às f. 565-TJ verso.

 

Diligência determinada por este relator à f. 575-TJ, cumprida às f. 579 e 580-TJ.

 

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça às f. 583 a 585-TJ.

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

Trata-se de ação anulatória de testamento proposta por Armand Jean François Chauvel e Marie Anne Françoise Henriette Chauvel, genitores da testadora Marie Agnes Chauvel, apontando no polo passivo Denise Carneiro dos Reis Bernardo e Clara Agnes Bernardo.

 

A pretensão inicial fixou-se na incapacidade da testadora para praticar o ato de última vontade, motivo pelo qual o negócio jurídico seria nulo, tanto a disposição dos bens como o reconhecimento de filiação.

 

Por sua vez, no recurso de apelação, já trouxeram argumentos novos relativos à ilegalidade ou impossibilidade do reconhecimento de filiação em testamento fora das hipóteses legais elencadas.

 

Pois bem.

 

De início, poder-se-ia entender como inovação recursal a modificação da causa de pedir que, na petição inicial, versava exclusivamente sobre a incapacidade da testadora, sendo que já na tese da apelação argumenta sobre as hipóteses legais de reconhecimento de filho.

 

Ocorre que, a partir do momento que se alegou nulidade do negócio jurídico, atraiu matéria de ordem pública, consoante disposto no art. 168, parágrafo único, do Código Civil.

 

Necessário um breve escorço histórico da causa para melhor compreensão do convencimento a que cheguei.

 

Extrai-se dos autos que Marie Agnes iniciou um relacionamento homoafetivo com Denise Carneiro dos Reis Bernardo ainda em Setembro de 2009, oportunidade na qual passaram a conviver sob o mesmo teto (documento de f. 17-TJ).

 

Em Novembro de 2011, as conviventes decidiram formalizar a união estável mediante confecção de um contrato particular, conforme documento de f. 19 a 25-TJ, no qual estabeleceram cláusulas e relacionaram os bens adquiridos na convivência mútua.

 

Por sua vez, em 6.12.2011, as partes formalizaram mediante escritura pública a ratificação desta união, conforme documento de f. 17 e 18-TJ, adotando-se o regime de comunhão parcial dos bens descritos no contrato.

 

Com relação à doença que levou a testadora a óbito, tem-se que os exames e prontuários médicos indicam que ela somente foi descoberta na data de 25.6.2012, ou seja, dois dias antes da lavratura do testamento, que ocorreu em 27.6.2012, conforme relato do perito oficial (f. 287-TJ).

 

Passo ao exame da alegação de ilegalidade do reconhecimento de filiação, no caso concreto.

 

Em que pese os argumentos dos apelantes, não se vislumbra um rol taxativo de possibilidade de reconhecimento de filiação na legislação atual.

 

Cada caso deve ser analisado sob o enfoque afetivo, social e familiar.

 

No caso em apreço, não se tem qualquer dúvida de que Denise e Marie decidiram se unir para constituir uma família, considerando-se todos os atos praticados desde o começo de sua convivência em Setembro de 2009.

 

Com efeito, desde o julgamento da ADI 4.277, e da ADPF 132, pelo STF, não há que se contestar a legalidade da união homoafetiva e sua proteção igualitária com as demais formas de entidade familiar.

 

Vale dizer, então, que se a união homoafetiva encontra proteção como entidade familiar na Constituição da República, qualquer ato praticado por seus membros no sentido de se estabelecer este vínculo merece a mesma proteção legal.

 

Partindo-se desta premissa, oportuno também pontuar que o STF julgou inconstitucional o art. 1.790, do Código Civil, na parte em que estabelece a distinção entre cônjuge e companheiro quanto aos direitos sucessórios (RE 646.721, Relator(a) p/ Acórdão: ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 10.5.2017, repercussão geral, publicado em 11.9.2017).

 

A partir de referidos julgamentos, tem-se que qualquer norma legal que disponha sobre o cônjuge deve ser aplicado também ao companheiro, dada a igualdade de tratamento que deve emanar da lei quanto às formas de união familiar.

 

Prosseguindo em novo exame sobre temas de família, à luz da Constituição, com o julgamento do RE 898.060, o STF fixou em repercussão geral a tese: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios.”.

 

Com relação à tese de fundo dos apelantes, podemos dizer que o reconhecimento de filiação em testamento é legalmente previsto em várias legislações esparsas do nosso ordenamento jurídico, como no art. 26, do Estatuto da Criança e Adolescente, no art. 1º, da Lei 8.560, de 1992 (regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências), e no art. 1.609, inciso III, do Código Civil.

 

E aqui reside a indagação dos apelantes: é legal o reconhecimento de filho dentro do casamento (ou da união estável), por aquele que não é, biologicamente, o genitor da criança?

 

Ou seja, é legal e possível o reconhecimento de filho por aquele que não gerou a criança, e nem foi o cônjuge ou companheiro a se relacionar com outra pessoa fora do casamento e a gerar biologicamente o filho?

 

Certamente que esta resposta passa pela evolução do instituto do reconhecimento de paternidade ou maternidade que o direito pátrio vem enfrentando.

 

Desde o Código Civil de 1916, o reconhecimento de paternidade exigia a judicialização da matéria para que se efetivasse qualquer alteração do assento de nascimento.

 

A partir da evolução jurisprudencial, e também da medicina, vários outras formas de gestação foram surgindo, assim como de relações afetivas, tais como as inseminações artificiais, gestação por substituição (útero emprestado ou barriga de aluguel) e paternidades socioafetivas.

 

Um bom exemplo desta transformação é a Resolução 1.358, de 1992, que foi editada pelo Conselho Federal de Medicina para estabelecer as normas técnicas de reprodução assistida, normas estas que foram sofrendo alterações ao longo dos anos, inclusive após o julgamento das já citadas ADI 4.277, e da ADPF 132, pelo STF.

 

Certo é que desde a Resolução 2.013, de 2013, o Conselho Federal de Medicina regulamentou a reprodução assistida para casais homoafetivos.

 

Neste sentido, questiona-se: tem estas resoluções e regramentos o condão de solucionar todas as demandas sobre a matéria? Efetivamente que não.

 

Conforme já citei, na vigência do Código Civil de 1916, exigia-se provimento judicial para reconhecimento de paternidade e alteração do assento de nascimento. Na nova ordem jurídica, esta exigência tem sido minimizada.

 

Na VII Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal, sob coordenação do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, foi aprovado o Enunciado 608, com a seguinte redação:

 

É possível o registro de nascimento dos filhos de pessoas do mesmo sexo originários de reprodução assistida, diretamente no Cartório do Registro Civil, sendo dispensável a propositura de ação judicial, nos termos da regulamentação da Corregedoria local. Parte da legislação: arts. 1.593 e 1.596 do Código Civil, Livro IV.

 

Por sua vez, no X Congresso Brasileiro de Direito de Família, realizado em Belo Horizonte em Outubro de 2015, sob coordenação do professor Flávio Tartuce, foi aprovado o Enunciado 12, do seguinte teor:

 

É possível o registro de nascimento dos filhos de casais homoafetivos, havidos de reprodução assistida, diretamente no Cartório do Registro Civil.

 

Desde então, em 14.3.2016, o Conselho Nacional de Justiça, por sua Corregedoria Nacional, editou o Provimento 52, uniformizando o procedimento para reconhecimento de filhos por reprodução assistida diretamente no Serviço de Registro Civil.

 

Atualmente vige o Provimento 63, da Corregedoria Nacional de Justiça, que trouxe sensíveis alterações ao normativo anterior, e que cada vez mais amplia as hipóteses de reconhecimento de filiação.

 

Ora, se é possível o registro de nascimento direto pelo casal homoafetivo, qual seria o impedimento para seu reconhecimento via testamento?

 

Onde a lei não veda, não cabe ao intérprete fazê-lo.

 

Consoante este entendimento, tem-se o disposto no art. 1.857, § 2º, do Código Civil, que considera válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

 

Certo é que há previsão na legislação sobre a possibilidade de reconhecimento de filiação mediante testamento, e por muito menos, a partir dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, estabeleceu-se o direito à simples declaração diretamente perante o Serviço de Registro Civil.

 

Portanto, sopesados todos estes fundamentos, tem-se que não há vedação ao reconhecimento de filiação no ato de última vontade pelo testador, em hipóteses não previstas expressamente pela legislação atual, mas consolidadas nas relações interpessoais.

 

Com relação à ausência de relação socioafetiva, ou mesmo de reprodução assistida na forma estabelecida nas Resoluções do Conselho Federal de Medicina, ou admitidas na medicina, tenho que não pode ser óbice ao reconhecimento realizado.

 

Hoje, uma nova realidade bate às portas do Poder Judiciário, a das pessoas que não têm condições de realizar o procedimento de reprodução assistida em laboratórios especializados, devido ao alto custo, e utilizam-se de métodos alternativos, inclusive a tradicional fecundação por relação sexual.

 

Explico. As pessoas de baixa renda acabam utilizando do seu ciclo de amizade para uma reprodução natural, a fim de realizarem o sonho de criar uma família com filhos gestados por um dos companheiros.

 

Teria esta nova realidade o condão de vedar o reconhecimento da filiação entre os companheiros?

 

Também entendo que não.

 

A título de exemplo, a matéria já foi submetida ao crivo do Poder Judiciário, conforme processo julgado no Tribunal de Justiça do Pará (https://g1.globo.com/pa/para/noticia/casal-homoafetivo-do-para-consegue-na-justica-o-direito-de-registrar-crianca-com-duas- maes.ghtml – acesso em 28.8.2018 às 16h:30min).

 

Destaco que foi trazida aos autos uma declaração firmada pelo médico Osvaldo Baccarini Costa, que acompanhou a gravidez de Denise, conforme documento de f. 228-TJ, atestando que realizou o procedimento de reprodução assistida na paciente após exaustiva conversação com o casal, em que pese ter utilizado de doação de esperma de pessoa conhecida do casal.

 

Não há como negar que a gestação de Denise era também fruto da vontade da testadora Marie Agnes, a partir do momento do reconhecimento da entidade familiar formada com a união homoafetiva devidamente formalizada pela escritura pública.

 

Assim, as eventuais alegações em contrário dos membros da família da falecida que residem em outro país, que não tinham contato direto com o casal, ainda que admitidas como testemunha, não tem o condão de elidir a declaração de última vontade.

 

E em que pese o evento morte da testadora, pelo simples fato da criança estar sendo gerada pelo casal tem-se por implícita a afetividade com o nascituro, sentimento natural de quem pretende constituir família.

 

Afastar a afetividade da testadora pelo fato de não ter tido contato com a criança e a questão biológica de não ser a gestante ou doadora do esperma, é reduzir, novamente, o aspecto familiar à questão genética.

 

Valho-me dos fundamentos do ministro Luiz Fux, quando do julgamento do RE 898.060-STF:

 

A família, à luz dos preceitos constitucionais introduzidos pela Carta de 1988, apartou-se definitivamente da vetusta distinção entre filhos legítimos, legitimados e ilegítimos que informava o sistema do Código Civil de 1916, cujo paradigma em matéria de filiação, por adotar presunção baseada na centralidade do casamento, desconsiderava tanto o critério biológico quanto o afetivo. 3. A família, objeto do deslocamento do eixo central de seu regramento normativo para o plano constitucional, reclama a reformulação do tratamento jurídico dos vínculos parentais à luz do sobreprincípio da dignidade humana (art. 1º, III, da CRFB) e da busca da felicidade. 4. A dignidade humana compreende o ser humano como um ser intelectual e moral, capaz de determinar-se e desenvolver-se em liberdade, de modo que a eleição individual dos próprios objetivos de vida tem preferência absoluta em relação a eventuais formulações legais definidoras de modelos preconcebidos, destinados a resultados eleitos a priori pelo legislador.

 

(RE 898060, relator ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 21.9/.016, repercussão geral – mérito, publicado em 24.8.2017)

 

Certo é que qualquer situação que enseja o reconhecimento da unidade familiar deve ter a proteção do Estado para consolidação de seus propósitos.

 

Ademais, não se pode deixar de lado o princípio maior encampado no melhor interesse da criança (art. 227, caput, da Constituição da República), além da própria dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição).

 

E ainda que a menor esteja hoje tendo contato com o suposto pai biológico, este fato não afasta a possibilidade, inclusive, de registro da paternidade e da dupla maternidade, como corolário do reconhecimento da multiparentalidade.

 

Prosseguindo em seu julgamento do RE 898.060-STF, o ministro Luiz Fux pontua:

 

A superação de óbices legais ao pleno desenvolvimento das famílias construídas pelas relações afetivas interpessoais dos próprios indivíduos é corolário do sobreprincípio da dignidade humana. 6. O direito à busca da felicidade, implícito ao art. 1º, III, da Constituição, ao tempo que eleva o indivíduo à centralidade do ordenamento jurídico-político, reconhece as suas capacidades de autodeterminação, autossuficiência e liberdade de escolha dos próprios objetivos, proibindo que o governo se imiscua nos meios eleitos pelos cidadãos para a persecução das vontades particulares. Precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos da América e deste Egrégio Supremo Tribunal Federal: RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 26/08/2011; ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 14/10/2011. 7. O indivíduo jamais pode ser reduzido a mero instrumento de consecução das vontades dos governantes, por isso que o direito à busca da felicidade protege o ser humano em face de tentativas do Estado de enquadrar a sua realidade familiar em modelos pré-concebidos pela lei. 8. A Constituição de 1988, em caráter meramente exemplificativo, reconhece como legítimos modelos de família independentes do casamento, como a união estável (art. 226, § 3º) e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, cognominada “família monoparental” (art. 226, § 4º), além de enfatizar que espécies de filiação dissociadas do matrimônio entre os pais merecem equivalente tutela diante da lei, sendo vedada discriminação e, portanto, qualquer tipo de hierarquia entre elas (art. 227, § 6º). 9. As uniões estáveis homoafetivas, consideradas pela jurisprudência desta Corte como entidade familiar, conduziram à imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil (ADI nº. 4277, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011). 10. A compreensão jurídica cosmopolita das famílias exige a ampliação da tutela normativa a todas as formas pelas quais a parentalidade pode se manifestar, a saber: (i) pela presunção decorrente do casamento ou outras hipóteses legais, (ii) pela descendência biológica ou (iii) pela afetividade. 11. A evolução científica responsável pela popularização do exame de DNA conduziu ao reforço de importância do critério biológico, tanto para fins de filiação quanto para concretizar o direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser. 12. A afetividade enquanto critério, por sua vez, gozava de aplicação por doutrina e jurisprudência desde o Código Civil de 1916 para evitar situações de extrema injustiça, reconhecendo-se a posse do estado de filho, e consequentemente o vínculo parental, em favor daquele utilizasse o nome da família (nominatio), fosse tratado como filho pelo pai (tractatio) e gozasse do reconhecimento da sua condição de descendente pela comunidade (reputatio). 13. A paternidade responsável, enunciada expressamente no art. 226, § 7º, da Constituição, na perspectiva da dignidade humana e da busca pela felicidade, impõe o acolhimento, no espectro legal, tanto dos vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos, quanto daqueles originados da ascendência biológica, sem que seja necessário decidir entre um ou outro vínculo quando o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos. (grifei)

 

Portanto, a fatalidade da ocorrência da morte da testadora antes do nascimento da criança não pode ser óbice ao reconhecimento da validade de sua declarada intenção de registrar o nascituro como seu filho, o que representaria, inclusive, ofensa ao princípio da livre decisão do casal de planejamento familiar (art. 226, § 7º, da Constituição da República).

 

Com relação à incapacidade de testar da falecida Marie Agnes, também não há elementos nos autos que conduzam a esta conclusão.

 

De acordo com o laudo pericial de f. 269 a 296-TJ, o perito oficial concluiu que a testadora não estava com a capacidade comprometida na data da lavratura do testamento.

 

À f. 288-TJ, o perito oficial descreveu:

 

O cerne de toda discussão é o estado psíquico da periciada e sua condição para testamentar. Impreterivelmente isto deve ser avaliado no momento em que ela o fez, 27/06/2012. Por aproximação avalia-se também o período entorno de tal data. Durante sua internação na Santa Casa, todas as expressões que possam ter alguma inferência no estado psíquico são no sentido que a mesma estava lúcida. A única informação no período que poderia ter uma conotação diferente, foi a utilização de grades na cama da mesma. No entanto, esta tem sido uma conduta adotada pela enfermagem quase de maneira universal, para se evitar quedas do leito, mesmo em pacientes lúcidos e orientados.

 

As medicações até então em uso não apresentavam a capacidade de alterar o sensório. O único psicotrópico prescrito foi o Lexotan 3mg, um ansiolítico, que pode desencadear o sono e era administrado às 22horas, mas que não alteraria o estado de lucidez no dia seguinte. Caso tivesse algum efeito no dia seguinte do medicamento, seria claramente visível por todos a sonolência ou queda sensório, o que seria descrito no prontuário. Nada há em relação a isto. Portanto, no caso em questão, não haviam medicações capazes de interferir no discernimento da paciente.

 

No que se refere a doença em si, não há nenhuma descrição, nos livros e artigos pesquisados, de que a mesma teria o potencial de interferir no sensório ou prejudicar a capacidade civil da doente.

 

Em seu depoimento na audiência de instrução e julgamento, o perito pontuou que, qualquer alteração relativa à medicação seria visível por uma pessoa leiga, motivo pelo qual deveria constar do prontuário do Hospital, situação não verificada nos documentos periciados (f. 372-TJ).

 

E esta foi uma informação que não foi rebatida pelo assistente técnico dos apelantes, seja em seu laudo de f. 314 a 318-TJ, seja no depoimento de f. 373-TJ.

 

Por fim, há que se considerar que o Tabelião de Notas, no exercício da sua atividade, tem fé-pública da qual se origina o poder certificante quanto aos atos que atesta, sendo certo que na escritura de testamento declarou ter promovido todos os atos necessários, certificando-se de estar a testadora em perfeito juízo e no gozo pleno de suas faculdades mental e psíquica (f. 27-TJ).

 

Diante do exposto, nego provimento ao recurso para manter íntegra a sentença.

 

Custas pelos apelantes e honorários que majoro em 5%.

 

DES. RAIMUNDO MESSIAS JÚNIOR – De acordo com o(a) Relator(a).

 

DESA. HILDA TEIXEIRA DA COSTA

 

Acompanho o judicioso voto exarado pelo em. Des. Relator, para negar provimento ao recurso, de modo a manter integralmente a r. sentença, aproveitando o ensejo para declinar os fundamentos que passo a expor.

 

A parentalidade socioafetiva consiste em criar-se o vínculo de parentesco não pelo sangue ou procriação, mas pelo afeto, pelos cuidados, pelo sentimento paterno-filial, pelo ato de vontade e escolha pelo amor. Vincula-se à filiação e, consequentemente, ao parentesco pela convivência e não biologicamente, constituindo e materializando-se no afeto.

 

A doutrina de Luiz Edson Fachin, com muita acuidade observa, nesse sentido, que “a verdadeira paternidade pode também não se explicar apenas na autoria genética da descendência. Pai também é aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de estreitar os laços de paternidade numa relação psico-afetiva, aquele, enfim, que além de poder lhe emprestar seu nome de família, o trata verdadeiramente como seu filho perante o ambiente social” (FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiação e Paternidade Presumida. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1992, p. 169).

 

Após examinar detidamente os autos, verifica-se que a testadora, Marie Agnes, iniciou um relacionamento homoafetivo com Denise Carneiro dos Reis Bernardo, aqui apelada, em 2009; tendo formalizado a união estável, por meio de contrato particular, o qual foi ratificado por meio de escritura pública, segundo documento juntado às fls. 17/18 – TJ, em 06/12/2011.

 

Deve-se registrar, ainda, que a testadora fez testamento após a ter conhecimento de que estava doente, tendo pleno domínio sobre sua vontade, inclusive, para contemplar em sua manifestação de última vontade o reconhecimento de sua filha, fato que não pode ser desconsiderado, diante da manifestação clara de sua intenção de criá-la com todo afeto, típico da filiação socioafetiva que lhes vincularia para toda a vida.

 

A em. Min. Nancy Andrighi em seu voto proferido no julgamento do REsp n. 878941/DF, adverte e reafirma a existência do vínculo socioafetivo para se configurar a filiação jurídica, ao sustentar que:

 

(…) onde há dissociação entre verdade biológica e socioafetiva, o STJ vem dando prioridade ao critério biológico nas circunstâncias em que a paternidade socioafetiva desapareceu ou nunca existiu, haja vista que não se pode impor os deveres de cuidado e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser o pai socioafetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica.

De mais a mais, os Professores Walsir Edson Rodrigues Júnior e Renata Borbosa de Almeida, em “Direito Civil Famílias”,falando de paternidade socioafetiva descrevem:

A socioafetividade ganha importância isolada e passa a corresponder a critério autônomo de filiação quando ausente o vínculo paterno ou materno já estabelecido pelo parâmetro biológico ou jurídico. É na circunstância em que a presunção matrimonial ou a imposição genética do vínculo de descendência não foram capazes de gerar uma relação afetiva que surge espaço para o aprimoramento filial. Logo, se a ideia é de acréscimo, não parece haver obstáculo à defesa, nestes casos, do reconhecimento de uma segunda mãe ou de um segundo pai socioafetivo.

(…)

Em síntese: parece permissível a duplicidade de vínculos materno ou paterno-filiais, principalmente quando um deles for socioafetivo e surgir, ou em complementação ao elo biológico ou jurídico preestabelecido, ou antecipadamente ao reconhecimento de paternidade ou maternidade biológica. (págs. 357/358; Direito Civil Famílias, Editora Atlas, 2ª Edição).

Por derradeiro, endossando, ainda, o judicioso voto prolatado pelo em. Des. Relator, importante consignar que o objeto do testamento não se limita a questões de natureza eminentemente patrimonial, à medida que diz respeito, outrossim, a questões afetas à natureza existencial do testador.

Nesse passo, apresento o substancioso ensinamento dos juristas Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias, na obra “Curso de Direito Civil Sucessões”, 2ª Edição, da Editora Jus Podium:

Conquanto escape ao senso comum vigorante, a simples análise do conceito de testamento revela que o seu objeto não se restringe à disposição de patrimônio pelo testador.

Efetivamente, é possível a utilização do testamento para a consecução de outras finalidades, de diversos matizes e naturezas, tenham, ou não, conteúdo patrimonial. Isso porque a marca registrada do testamento é a declaração de vontade, como expressão indiscutível da autonomia privada. Funda-se, por conseguinte, na possibilidade de regulamentação de interesses particulares, independentemente da gênese patrimonial.

 

(…)

 

Exemplificando, se, por ventura, um testador reconhece a paternidade de um filho não registrado, mesmo que o testamento venha a ser revogado ou declarado inválido (nulo ou anulável), perdura o reconhecimento filiatório, plenamente válido e eficaz.

 

(págs. 372/373, Curso de Direito Civil Sucessões, 2ª Edição, da Editora Jus Podium.

 

Dessa forma, embora não usual, não há vedação legal ao reconhecimento de filiação sócio afetiva por testamento, principalmente considerando as particularidades dos envolvidos, a manifestação de vontade e seus efeitos jurídicos.

 

Em face do exposto, adiro in totum às razões sustentadas pelo robusto voto do em. Des. Relator, e nego provimento ao recurso, mantendo a r. sentença recorrida.

 

SÚMULA: “NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.”