TJRS: guarda compartilhada- Lei 13.058/2014

(…) Na sociedade em que vivemos pai e mãe podem separar-se um do outro quando decidirem, mas devem ser inseparáveis dos filhos, sendo dever do Judiciário assegurar que esta será a realidade. Fixar a guarda compartilhada é regulamentar que ambos os genitores são responsáveis em todos os sentidos por seus filhos, têm voz nas decisões e, portanto, participam ativamente das suas formações. Assim, e não havendo negativa expressada por um dos genitores ou nenhuma outra conduta que deva ser especialmente avaliada, a guarda é compartilhada.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO, GUARDA E ALIMENTOS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA GUARDA UNILATERAL PARA A GUARDA COMPARTILHADA COM BASE NA LEI 13.058/2014. Na sociedade em que vivemos pai e mãe podem separar-se um do outro quando decidirem, mas devem ser inseparáveis dos filhos, sendo dever do Judiciário assegurar que esta será a realidade. Fixar a guarda compartilhada é regulamentar que ambos os genitores são responsáveis em todos os sentidos por seus filhos, têm voz nas decisões e, portanto, participam ativamente das suas formações. Assim, e não havendo negativa expressada por um dos genitores ou nenhuma outra conduta que deva ser especialmente avaliada, a guarda é compartilhada.
DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO
OITAVA CÂMARA CÍVEL
Nº 70064923386 (N° CNJ: 0177716-82.2015.8.21.7000)
COMARCA DE VERANÓPOLIS
L.M.S.
.. AGRAVANTE
J.T.M.
.. AGRAVADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Magistrados integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (PRESIDENTE) E DR. JOSÉ PEDRO DE OLIVEIRA ECKERT.
Porto Alegre, 16 de julho de 2015.

DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ,
Relator.

RELATÓRIO
DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ (RELATOR)
Trata-se de agravo de instrumento interposto por L.M.S. contra a decisão que, nos autos da ação de guarda compartilhada ajuizada em desfavor de J.T.M., indeferiu o pedido de guarda compartilhada do filho do casal.
Em suas razões, aduziu que a lei que regulamenta a guarda compartilha determina a sua aplicação ainda que não haja consenso entre os genitores. Discorreu sobre os motivos que levaram ao legislador a definição da guarda compartilhada como regra para os casos de separação dos pais, possibilitando o exercício do poder familiar por ambos os genitores. Desse modo, requereu o recebimento deste agravo de instrumento agregando-lhe o efeito suspensivo e, ao final, o provimento para determinar que a guarda do filho dos litigantes seja compartilhada.
O recurso foi recebido apenas no efeito devolutivo.
O Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.
Vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTOS
DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ (RELATOR)
O recurso deve ser conhecido, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade.
A questão trazida para análise neste agravo de instrumento diz respeito ao pedido do pai para que a guarda do filho comum seja compartilhada entre os genitores.
Razão assiste ao recorrente.
O § 2º, do art. 1.584 do Código Civil determina que não havendo consenso entre os pais a guarda será compartilhada a menos que um dos genitores expresse a sua negativa em exercê-la.
Ademais, da leitura da nova legislação, também se depreende que a fixação da guarda somente ocorrerá sem a ouvida da parte contrária em casos de necessária preservação do melhor interesse da criança. Circunstância que não se visualiza no caso concreto.
Da leitura da decisão agravada, vejo que a guarda foi concedida à mãe em respeito à situação de fato, o que não encontra mais respaldo na legislação pertinente, de sorte que deve ser acolhido o pedido de fixação da guarda na forma compartilhada.
Quanto ao período de convívio entre os pais, tal equalização não se confunde com os deveres da guarda que são de ambos, e deverá ser levada ao crivo do magistrado de primeiro grau, haja vista que sequer há pedido de regulamentação da convivência neste agravo de instrumento (aqui veja-se que não se fala mais em regulamentação de visitas, mas, sim, de regulamentação de convivência).
Além disso, colaciono o parecer do Ministério Público:

“(…)
Pretende o agravante a reforma da decisão que indeferiu o pedido liminar para fixação da guarda na forma compartilhada do filho Pedro Henrique, que conta quase quatro anos (fl. 22). A convivência até então vinha sendo exercida nos moldes do acordo entabulado na ação de divórcio (fl. 27) — guarda materna, com visitas pelo pai em finais de semana alternados.
A Lei n.º 13.058/2014 introduziu alterações no Código Civil no que diz respeito à guarda nos moldes pretendidos, tornando a forma compartilhada o modelo a ser implementado na maioria das situações, ao contrário do que até então era adotado pelos Tribunais.
Esta Procuradoria de Justiça, anteriormente a novel legislação, já se filiava ao entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça no tocante ao instituto da guarda compartilhada, porquanto cediço que o acionamento do judiciário pelas partes em processos tais não costumam trazer como bagagem o consenso, a compreensão, a flexibilidade. Frente a esse cenário, encontram-se a criança e/ou o adolescente que, pela própria incompreensão dos fatos, devem ser ao máximo preservados. E, nesse sentido, o cuidado com a prole mostra-se justamente no arranjo mais próximo ao que antes existia — mediante a guarda compartilhada.
Nesse sentido, dispõe o § 2º, do art. 1.584 do Código Civil que, em não havendo consenso entre os pais, a guarda será compartilhada, a menos que um dos genitores expresse a sua negativa em exercê-la. Bem assim, o artigo 1.585 preceitua que: “Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584”.
No presente caso, está-se diante de cognição sumária, em que ausente a triangulação da demanda e, por consequência, a manifestação da genitora.
No entanto, encontram-se presentes elementos que concedem verossimilhança às alegações do recorrente, tanto no que diz respeito à obstaculização das visitas pela genitora, como quanto ao prejuízo causado ao menor ante a diminuição do convívio paterno.
Isso porque, nos termos das mensagens trocadas entre os litigantes (fls. 29/34), verifica-se a lamentável distorção da genitora no que diz respeito aos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos comuns — ambos detêm o poder familiar —, afirmando que somente ela poderia marcar e levar o infante a consultas médicas, opondo-se, também, à marcação de psicóloga em favor do filho, sugerida pelo recorrente. E, nesse sentido, a legislação atual não deixa dúvidas de que não deve existir sobreposição de poderes de um genitor em relação ao outro, razão pela qual a regra passa a ser a da guarda compartilhada.
Destarte, inexistindo notícia de que o infante estaria sujeito a algum risco em companhia do genitor, e presente o interesse expresso do pai em conviver de forma ampla com o filho, de ser modificada a decisão agravada, fixando-se a guarda na forma compartilhada — mantida a visitação em finais de semana alternados, mas incluindo-se, também, a convivência durante a semana, sugerindo-se, para tanto, que o pai busque o filho nas terças-feiras na escola, e devolva-o no dia seguinte, no mesmo local, ao menos por ora.
De posse de maiores elementos acerca das rotinas de cada genitor, a convivência poderá ser adaptada à realidade fática, sempre de forma a ampliar o contato paterno-filial.
DIANTE DO EXPOSTO, opina-se pelo conhecimento e provimento do recurso.”

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso.

DR. JOSÉ PEDRO DE OLIVEIRA ECKERT – De acordo com o(a) Relator(a).
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (PRESIDENTE)

Embora tenha severas restrições ao instituto da guarda compartilhada (exatamente nos termos expostos pelo magistrado singular), vou , no caso em exame, acompanhar o em. relator, pois está sendo definido um lar para a criança e, além disso, no primeiro grau, deverão ser estabelecidos dias e horários para que o genitor conviva com o filho. Na prática, em pouco diferirá da guarda unilateral…

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Presidente – Agravo de Instrumento nº 70064923386, Comarca de Veranópolis: “DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.”

Julgador(a) de 1º Grau: