É possível decretar divórcio após a morte de um dos cônjuges ou companheiros? Entenda o que é divórcio post mortem.

“O divórcio post mortem é aquele que se dá mesmo após a morte dos cônjuges e produz efeitos retroativos ao do óbito. O único requisito para o divórcio, após a Emenda Constitucional nº 66/2010, é a vontade das partes. Assim, se elas já haviam se manifestado neste sentido, a vontade do falecido deve ser respeitada. Sendo real a separação de fato, não existem razões para o status de viúvo do sobrevivente”, avalia o advogado.

O advogado explica ainda que, independentemente do regime de bens adotado quando do casamento, o cônjuge é herdeiro necessário. Assim, pode vir a concorrer na herança em igualdade com outros herdeiros necessários do de cujus, mesmo já não existindo qualquer comunhão de vida entre as partes.

“Além disso, até que se prove o contrário, basta a apresentação das certidões de casamento e óbito para concessão de pensão por morte, ocasião em que até mesmo o INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social – pode vir a ser lesado”, afirma.

Por outro lado, até que se prove a separação de fato, o sobrevivente de boa-fé pode ser compelido a arcar com o pagamento de débito dos quais não tinha qualquer responsabilidade ou tenha se beneficiado, em razão da inexistente comunhão de vida.

“Por analogia à já prevista adoção post mortem, o divórcio post mortem poderá ser decretado, em processo judicial preexistente à morte de uma, ou de ambas as partes”, completa.

Separação de fato

O especialista em Direito de Família e Sucessões explica que a separação de fato marca o fim da conjugalidade para efeitos patrimoniais e pode, inclusive, determinar o divórcio post mortem por uma interpretação principiológica, afinal, princípios são normas jurídicas, assim como regras (leis).

“Deixar de se decretar o divórcio, quando uma, ou mesmo ambas as partes falecem no curso do processo, seja consensual ou litigioso é fazer da lei (regra jurídica) um fetiche , é inverter a relação sujeito/objeto, e apegar-se excessivamente à formalidade jurídica em detrimento de sua essência”, questiona o advogado.

Ele ressalta ainda que, se o casamento já havia acabado, os seus efeitos jurídicos devem se dar à partir da separação de fato do casal, associado a intenção de não mais voltarem ao casamento.

Rodrigo da Cunha lembra que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais foi um dos primeiros a se manifestar favoravelmente ao divórcio post mortem.

Abaixo um trecho da decisão de 2018:

“(…) É potestativo o direito do cônjuge ao divórcio. 2. A morte do cônjuge no curso na ação não acarreta a perda do objeto da ação se já manifesta a vontade dos cônjuges de se divorciarem, pendente apenas a homologação, em omissão do juízo”. (…)

Por certo, tanto a morte quanto o divórcio são causas de dissolução do casamento válido (art. 1.571, §1º, do Código Civil – CC), de modo que, ocorrendo uma delas, não haveria interesse processual na extinção da sociedade conjugal por outra causa.

No caso, porém, a controvérsia reside justamente em dizer qual desses motivos ocorreu primeiro, se prevalece ou não a manifestação de vontade das partes de se divorciarem, ainda sem a chancela judicial.

E tal importa porque a dissolução do casamento por uma ou outra causa surte efeitos jurídicos próprios e distintos, sendo a morte do cônjuge, por exemplo, fato gerador de direitos sucessórios e previdenciários, e o divórcio, de direitos à partilha de bens e pensão alimentícia.

(TJMG, Apel. Cível 1.0000.17.071266-5/001, Rel Des. Oliveira Firmo, 7ª Câmara Cível, j 29/05/2018)