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O que é a teoria da perda de uma chance e qual sua aplicação no Direito de Família? 

Ascom

Uma modalidade autônoma de dano, na qual se indeniza a subtração da chance séria e real de se alcançar, futuramente, um benefício ou de evitar ou diminuir uma situação de risco. O advogado Rodrigo da Cunha Pereira, especialista em Direito de Família e Sucessões, listou 08 coisas que você precisa saber sobre a teoria da perda de uma chance.

1 – Para que haja indenização não é necessário que o resultado final favorável seja certo

Basta a probabilidade mínima de obtenção da vantagem, caso não tivesse sido retirada a oportunidade. Indenizável não é a vantagem final esperada, que, obviamente, é incerta, mas, sim, a própria perda da oportunidade de se praticar um ato, o qual poderia, no futuro, gerar uma vantagem ou evitar um prejuízo. Indeniza-se a aposta perdida, que é necessariamente hipotética.

2 –  O dano tem que existir, podendo ser patrimonial ou extrapatrimonial

Quando há a interrupção de um processo aleatório, por exemplo, um tratamento médico, um acompanhamento de ação judicial, a realização de um concurso etc, por um ato imputável, a probabilidade de êxito ou de se evitar um prejuízo perdido pela vítima pode ser indenizada.

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3 – O cálculo da indenização pode ser feito por meio de estatísticas

Certamente, determinar o montante da chance perdida não é tarefa fácil, mas isso não pode servir de justificativa para se negar a indenização de um dano real. Se, eventualmente, for impossível avaliar o dano de forma matematicamente exata, essa impossibilidade deve ser usada em benefício da vítima e não em seu prejuízo. (PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 4).

4 – A teoria da perda de uma chance pode ser aplicada ao Direito de Família

No Direito de Família, é aplicável, por exemplo, quando os genitores deixam de exercer devidamente o poder familiar, negando a um filho os cuidados elementares no que tange à sua saúde e educação, o que pode vir a acarretar uma deficiência física e a impossibilidade de concluir os estudos. Outro exemplo são os casos em que a mãe opta por não revelar ao genitor a sua gravidez, casando-se com outro homem, o qual acaba criando o filho como seu, configurando uma paternidade socioafetiva. Neste caso, é negado ao pai biológico o direito de exercer a paternidade, ou seja, ele perdeu a oportunidade e a chance do exercício da paternidade.

5 – Na teoria da perda de uma chance, não há que se falar em prova de vínculo causal entre a perda da oportunidade e o ato danoso.

Isso porque a aludida aposta é aleatória por natureza. Além disso, é possível haver a intervenção de causas externas. Assim, o resultado da aposta nunca será efetivamente conhecido e, consequentemente, nunca se poderá saber se foi o agente do ato danoso que necessariamente causou a perda da aposta, não sendo a conduta do ofensor uma condição sine qua non para a perda da vantagem esperada ou para o aparecimento do dano final, mas, sim, para a perda da chance de auferir a vantagem esperada ou de evitar o prejuízo.

Quando um profissional, por exemplo, um advogado, um médico ou um engenheiro, não realiza uma diligência necessária, ou alguém, devido a um acidente, não tem condições de conseguir um emprego, a perda das chances faz com que seja impossível o resultado almejado para o futuro, o qual já era aleatório antes mesmo do acidente ou da falta da diligência.

6 – As chances são uma “suposição legítima do futuro”

Desta maneira, o ato culposo do agente tem relação de causalidade necessária com a interrupção da chance. Assim, quando as consequências da interrupção do processo já aconteceram e são conhecidas, o que antes poderia ter sido um evento fortuito agora é real: a morte ou a invalidez do paciente, o recurso judicial perdido, a ponte que caiu etc.

Entretanto, não será possível se conhecer, com absoluta certeza, qual é a relação de causalidade entre a falha do profissional responsável e dano final. É quase impossível saber se o efeito pretendido pela vítima seria alcançado de forma positiva ou não, se haveria êxito ou se o prejuízo poderia ser evitado, caso o ofensor não tivesse realizado a conduta.

O ato do agente, o qual interrompeu o curso do procedimento, exclui todas as oportunidades de se alcançar o resultado almejado, ocasionando a perda definitiva do resultado esperado após a ocorrência do ato danoso. Logo, nunca se saberá se um recurso, mesmo interposto tempestivamente, seria julgado procedente ou se o candidato conseguiria o emprego, pois o processo aleatório foi interrompido antes de chegar ao final, sendo as chances uma “suposição legítima do futuro”, (PETTEFI, Rafael. Op cit, p. 86).

7 – A perda de uma chance não se confunde com indenização por lucros cessantes

A noção de perda de uma chance não se confunde com a indenização por lucros cessantes, os quais, normalmente, são pagos de acordo com os rendimentos atuais da vítima. Além disso, no caso de lucros cessantes está presente a análise do nexo de causalidade. Não há óbice para a utilização da teoria da perda de uma chance nos casos de responsabilidade civil objetiva – orientada pela teoria do risco –, assim como nos casos de responsabilidade civil subjetiva, que pesquisa a culpa.

8 –  O exemplo mais antigo aconteceu em 1889

O exemplo mais antigo da utilização do conceito de perda de uma chance se deu na jurisprudência francesa (pert d’une chance). Em 17 de julho de 1889, a Corte de Cassação francesa conferiu indenização pela atuação culposa de um oficial ministerial que extinguiu todas as possibilidades de êxito em uma demanda, através de seu normal procedimento. Em 1911, deu-se a aparição dessa teoria no sistema da common law, com o caso inglês Chaplin v. Hicks, no qual a autora era uma das 50 (cinquenta) finalistas de um concurso de beleza conduzido pelo réu e foi impedida por ele de participar da fase final do evento. Um dos juízes de apelação argumentou que, considerando que as 50 (cinquenta) finalistas estavam concorrendo a 12 prêmios distintos, diante da “doutrina das probabilidades”, a autora teria 25% (vinte e cinco) de chances de ganhar um dos prêmios.