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Famílias parentais e conjugais nem sempre estão juntas

Ascom

Artigo publicado por Rodrigo da Cunha Pereira para o jornal Estadão

Acesse o artigo na íntegra no link do jornal O Estado de S. Paulo

A morte do apresentador de TV, falecido nos EUA, fez um ano em 21/11/2020 e continua despertando o interesse, não apenas de seus fãs, mas da população, em geral, pois ali estão todos os ingredientes de um reality show: fama, fortuna e …sexo, ou melhor, sexualidade. Para o mundo jurídico a intimidade daquela família, revelada após sua morte, suscita discussões e reflexões da maior importância, pois transcende a particularidade do caso.

O que interessa é o que ele tem de comum e universal, que nos remete as indagações importantíssimas para o Direito: o que é família? Dependendo de sua definição a questão patrimonial pode tornar rumos completamente diferentes.

O caso revela a possibilidade da família coparental, expressão nova para designar as parcerias de paternidade/maternidade, sem conjugalidade. Assim como tem gente que quer casar e não ter filhos, formando apenas uma família conjugal, há quem queira ter filho sem querer formar uma família conjugal, isto é, apenas uma família parental, via inseminação artificial, e sem que haja sexo entre eles.

Desde que o Direito de Família passou a distinguir conjugalidade de parentalidade, passamos a ver as famílias sob estes dois ângulos: conjugal e parental, que podem estar juntas ou separadas. Tem aumentado o número de famílias apenas parentais, sejam elas monoparentais, qualquer dos pais que viva com seus descendentes; sejam as pluriparentais, que é quando alguém tem mais de um pai ou mais de uma mãe; as famílias ectogenéticas, constituídas com a ajuda de técnicas de Reprodução Assistida, dentre elas as barrigas de aluguel, que em linguagem um pouco mais técnica significa útero de substituição; e as famílias coparentais, proporcionadas, inclusive pela rede de computadores que tem promovido o encontro de pessoas que querem ter filhos em um sistema de cooperação, formando-se apenas uma família parental.

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A intimidade revelada com a morte do apresentador de TV nos conta que a família coparental já é uma realidade, e que pode dar certo. Tiveram filhos, foram educados como quaisquer filhos de famílias tradicionais, devem ter brigado e sofrido e foram felizes, como qualquer família. O problema só surge, como também em qualquer outra família, quando se fala em divisão patrimonial. Os filhos têm direito à herança, com testamento ou sem testamento. E quando há conjugalidade, a depender do regime de bens, o cônjuge/companheiro, além da meação, pode também ser herdeiro.

Quando há casamento é mais simples, pois a certidão de casamento, se não tiver separação de fato prolongada, prova o direito à herança. O problema surge quando se trata de união estável, pois
há um limiar muito tênue entre namoro e união estável. Mas até aí, está tudo dentro das atuais discussões que são levadas aos tribunais. A dificuldade aparece quando há uma zona fronteiriça e confusa entre amizade e conjugalidade.

Na coparentalidade, ou contrato de geração de filhos, pressupõe-se uma boa relação entre o pai e a mãe, que, inclusive, pode se tornar uma grande amizade, em prol da criação dos filhos comuns. Se a amizade se torna “colorida”, isto é, se se tem relação sexual eventualmente, também está dentro dos padrões da coparentalidade. Entretanto, se tais relações deixam de ser eventuais, passam a viver na mesma casa, ou não, constituindo uma relação conjugal, ela pode estar além da coparentalidade, formando-se aí também uma família conjugal, denominada de união estável. Decorre daí consequências patrimoniais, já que a união estável é ato-fato jurídico, ou seja, é o contrato-realidade o que deve ser averiguado pelos detalhes do caso concreto.

Para saber se uma relação se transformou em união estável, é preciso saber se há ali conjugalidade, o que não é tarefa fácil. Conjugalidade é um elo amoroso sexual mais permanente, isto é, um vínculo de vivência afetivosexual com uma certa durabilidade na vida cotidiana. Portanto, pressupõe a presença da sexualidade, que é um de seus elementos vitalizadores. Mas nem toda relação sexual pressupõe conjugalidade, como acontece com o namoro e relações sexuais eventuais.

Da mesma forma é preciso distinguir sexo de sexualidade. É possível que haja sexualidade, que caracterize conjugalidade, mas não a prática do ato sexual. Pode haver desejo entre um casal que vive junto há muitas décadas e, por alguma dificuldade ou impossibilidade física, não faz sexo. Entretanto, está presente ali a sexualidade entre eles, já que ela é, principalmente, da ordem do desejo, e não apenas da genitalidade.

Novas estruturas parentais e conjugais estão em curso e podem ter formas inimagináveis em suas representações sociais, pois a família é da ordem da cultura e não da natureza. E o Direito precisa proteger a todas elas, em suas mais variadas formas. O reconhecimento, e proteção jurídica, às novas famílias parentais é bem mais simples, pois não entra aí conteúdos morais, como acontece nas famílias conjugais. Se família, como diz Lacan, é uma estruturação psíquica em que seus membros ocupam lugares e papeis, com elo na afetividade, seria possível um casal sem a presença de sexo e sexualidade? Eis aí um desafio que se impõe ao Direito de Família, que precisa organizá-los juridicamente para que se atribua e distribua direitos e responsabilidades.

*Rodrigo da Cunha Pereira, advogado, presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM, doutor (UFPR) e mestre (UFMG) em Direito Civil e autor de vários artigos e
livros em Direito de Família e Psicanálise

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